[分享]深度剖析:疫情之下,建筑企业如何扛?

发表于2020-02-11    705人浏览    0人跟帖    总热度:591  

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值此非常时期,无论是“武汉封城”,还是村民、小区物业的防控,抑或是民众佩戴口罩的自觉,都是在切断疫情蔓延的通道。疫情防控形势依然严峻,打赢疫情防控战,政府要攻坚,大家也都要出把力。


作为火神山医院、雷神山医院、小汤山医院(复建)等抗击新冠疫情医院的建设者,建筑企业在此次抗击疫情的战斗中发挥了重要作用。


但是,对于建筑企业来说,随着春节假期的结束,此次疫情给建筑企业带来的困难和挑战才刚刚开始。疫情对工期的影响,对招聘和管理劳务工人的影响,对人材机价格上涨的影响等等,都将给建筑企业带来巨大的压力。


根据我国相关法律规定、国家示范文本约定及本次疫情的相关实际情况,对于建筑企业将要面临的相关问题和困难,提出我们的建议和对策,供相关建筑企业参考。


www.sdcp.cn_【官方首页】-山东福彩网本文将建筑企业如何应对新冠肺炎疫情剖析的十分透彻,共10个章节,1.3万字,内容实用性高,建议转发收藏。


Part 1 建筑企业何时开复工

Part 2 建筑企业开复工后要注意什么

Part 3 建筑企业是否有权申请工期顺延

Part 4  建筑企业如何申请工期顺延

Part 5  哪些停工费用有权要求发包人分担

Part 6  建筑企业可以索赔哪些疫情增加费用

Part 7  建筑企业是否有权解除合同

Part 8  建筑企业如何处理与分供分包方的关系

Part 9  建筑企业如何发放疫情停工期间工资

Part 10  我们的建议


01

施工企业何时开复工?


复工是指工程项目在春节假期停工后,重新开始施工。www.sdcp.cn_【官方首页】-山东福彩网开工是指新项目的开工建设。在目前疫情的全面影响之下,建筑企业应何时开复工,需要注意以下事项。


(一)遵守工程所在地主管部门开复工时间规定


在目前的严重疫情影响下,全国很多省市等地方政府主管部门纷纷出台一些对疫情的防控规定,有些防控规定是专门针对工程建设项目的,这些防控规定涉及到开复工时间、工地管理等多方面的要求,对于建筑企业来说,首先要遵守工程所在地政府主管部门关于开复工时间的规定。


(二)核查是否实质具备开复工条件


在遵守政府主管部门规定前提下,建筑企业仍然要核查是否实际上具备开复工条件,以决定是否实际开复工。


我们建议,建筑企业应主要从以下方面考虑是否实质具备开复工条件:


1、是否具备开复工所需的劳务人员

由于此次疫情的严重影响,原劳务分包企业可能无法再向工地提供足够数量的劳务人员,或无法按照建筑企业要求的时间提供相应的劳务人员,尤其是原劳务分包企业的劳务人员主要来源于湖北等严重疫区的劳务分包企业。如果原劳务分包企业无法继续提供劳务作业的,还存在更换劳务分包单位的一系列问题。www.sdcp.cn_【官方首页】-山东福彩网只有落实好具备开工条件的劳务人员后才能正式开工。


2、是否具备开复工所需的材料设备

施工需要相应的材料设备,由于此次疫情的全面影响,上至政府,下至各个企业,甚至村委会、小区物业管理委员会,都在采取各种管控措施,造成有的道路封闭,有些企业停产,在开工前要与相应的材料设备供应厂家提前联系,确定是否能向工地供应相应的材料设备。如果不能供应的,还涉及到更换供应商等问题。


3、项目主要管理人员是否能正常上岗

www.sdcp.cn_【官方首页】-山东福彩网项目开工前,要对项目主要管理人员的情况进行详细询问落实,了解是否存在感染新冠病情、隔离等情况,对于部分管理人员存在上述情况的,要评估是否具备开工条件。


4、工地现场布置是否符合开复工条件

在目前的疫情态势下,工地的布置要比通常情况下更严格。比如,施工现场和生活区、办公区的围挡或围墙是否严密牢固、施工现场围挡的设置是否符合相关标准规范以及政府的监管要求、工人宿舍、床铺布设、卫生取暖要求等是否符合要求。


5、开复工的通常条件是否具备

除了以上在疫情特殊情况下的条件要核查是否具备外,通常情况下的条件,如施工图纸是否具备、道路条件是否具备、政府手续是否办理妥当等,也要考虑。


(三)与发包人协商确定好开复工时间


www.sdcp.cn_【官方首页】-山东福彩网建筑企业在判断自己是否具备开复工条件的前提下,还要提前积极与发包人进行协商,了解发包人的相关情况和想法,了解发包人、监理人、设计人等是否也具备了开复工条件,各方尽量协商就开工复工日期达成一致,避免争议。


(四)必要时分阶段开复工


基于以下两点理由,建议建筑企业根据现场的具体情况和工程的施工组织安排,与发包人协商确定分阶段开工的安排:


1、工人感染新冠肺炎导致停工的风险

在疫情没有全面消灭之前,很难排除工地的劳务工人中不存在被感染的工人,如果工地在全面开工,劳务人员全部到位后,出现工地工人被确诊感染的情况下,根据目前的实践情况看,很可能要对整个工地的全部人员进行隔离观察,如果出现较多的被感染人员的情况下,很可能会要求工地全面停工。在此情况下,建筑企业将面临巨大的损失,而且也容易被追究失职等责任。


2、疫情未消灭前对施工造成诸多制约

在疫情未全面消灭前,各项人材机资源的供应都有很多约束条件,甚至向工人提供口罩等防护用品都是一件很有难度的事情,从目前的情况下,很多医院的防护用品都不足,如果工地开工,要短时间内采购到足够的防护用品也将是很困难的事情。


基于以上两点考虑,我们建议建筑企业与发包人、监理人等沟通协商好,采取局部开工、部分施工、机械施工部分优先安排施工、有计划有步骤地递增人员、递增施工量等措施进行开工和复工。


02

建筑企业开复工后要注意什么?


工程开复工后,除了要按照正常情况下的各项标准规范要求组织施工外,还要注意在目前疫情情况下的一些特殊要求,尤其要注意当地政府主管部门提出的一些强制性要求。


具体来说,我们认为,在遵守政府相关部门的强制性规定的前提下,建筑企业开复工后要特别注意以下事项:


(一)成立疫情防控协调机制      

 

发包人、施工总承包单位、监理单位、专业分包单位、专业承包单位、劳务分包单位和其他有关单位,应当建立防控协商组织和机制,明确相关的责任人。工程相关责任人要保持与当地政府防控部门的密切联系,随时了解和反映相关情况,申报相关材料和数据。                  

(二)配备专职卫生员、做好疫情防控管理    

 

建筑企业应配备足够的专职卫生员,负责监测体温、通风消毒、发放并监督使用个人防护用品、宣传教育等。新进场劳务人员必须实施14日的监督性医学观察,由专职卫生员早晚监测体温和身体状况,并做好记录。监督性医学观察期间,无特殊情况,原则上不得离开施工现场和生活区、办公区。任何时候,一旦发现有发热、乏力、干咳等症状,须立即报告当地政府相关部门,并按要求就诊。


(三)强化外来人员管控、落实各项防控措施 


由于工地施工的需要,不可避免地一些供应商、分包商及其他相关人员会进入施工现场。


对于已登记管理人员和劳务人员以外的人员,确需临时进入施工现场和生活区、办公区的,应指定专人进行接待,询问有关情况、检查身体状况和个人防护情况,进行登记,经允许后进入,并监督其及时离开。


并且,在工人住宿、饮食、生活等各个方面,都要按照相关的疫情防控要求进行布置和管理。


每天对管理人员和劳务人员进行不少于两次的体温监测,并做好记录。做好日常消毒、生活垃圾处置、厕所清扫。做好物资保障和防疫培训。


(四)做好应急处置工作       


建筑企业应建立应急处理工作机制,明确相应的流程和制度,一旦发现新型冠状病毒感染肺炎的疑似病人、确诊病人及密切接触者,建筑企业必须按照有关规定,配合卫生健康部门、疾病预防控制机构、医疗卫生机构做好排查、隔离治疗和居家观察等工作,提供必要的人力物力和资金保障等,并严格按照有关部门和机构指导,配合做好相关后续管理工作。


(五)根据具体情况设立内部隔离机制


如前所述,在疫情没有全面消灭之前,很难排除工地的劳务工人被感染,一旦发生确诊病人,在内部未进行有效隔离的情况下,将会导致整个工地的停工和隔离。


因此,基于每个工地和工程的不同情况,建议不同班组、标段、专业之间进行隔离,尤其是在住宿、食堂、生活区方面进行有效隔离。如果隔离工作做得好,即便出现个别确诊染病的工人,除了密切接触者外,也不一定要全部工人都隔离,也不一定要整个工程都停工。


03

建筑企业是否有权申请工期顺延


在目前疫情的影响下,必然导致工期的延误。作为承包人,首要的问题是要申请工期顺延,避免承担工期延误的违约责任。建筑企业是否有权申请工期顺延,如何申请工期顺延呢?下面将先从两个法律概念入手进行分析。


(一)本次新冠疫情是否构成不可抗力


不可抗力是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。要判断此次疫情是否构成不可抗力,可以从以下两方面来理解:


1、合同是否约定瘟疫属于不可抗力

对于不可抗力,发承包双方可以在合同中进行约定。不可抗力条款是指,在合同订立后发生当事人在订合同时不能预见、不能避免、不可控制的意外事故,以致不能履行合同或不能如期履行合同时,遭受不可抗力的一方可以免除履行合同的责任的条款。不可抗力条款是法定免责条款,约定不可抗力条款如小于法定范围,当事人仍可援用法律规定主张免责;如大于法定范围,超出部分应视为另外成立了免责条款。


换句话说,发承包双方可以在合同中约定哪些情况属于不可抗力,一旦发生双方约定的情形,即可以认定为不可抗力。如果发承包双方签署的是住房城乡建设部、国家工商行政管理总局《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)(以下简称《示范文本》),那么,根据该合同第17.1条之约定, 瘟疫属于不可抗力的范围。因此,如果发承包双方签署的是《示范文本》,则本次疫情属于不可抗力。


2、新冠疫情是否属于法律规定之不可抗力

如果发承包双方没有将瘟疫约定为不可抗力,甚至双方直接约定瘟疫不属于不可抗力范围,该怎么办呢?司法实践及学术界普遍认为,合同中是否约定不可抗力条款,不影响直接援用法律规定,不可抗力作为免责条款具有强制性,当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。


所以,在合同没有约定的情况下,此次疫情是否属于不可抗力,应该看法律规定。


《中华人民共和国合同法》  第一百一十七条规定,本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。从本次疫情来看,该事件是当事人在订立合同时不可预见的事件,它在合同订立后的发生纯属偶然。虽然这并非是当事人完全不能想象的事件,但是由于它出现的概率极小。


并且,本次疫情的发生是因为承包人不可控制的客观原因所导致的,承包人对事件的发生在主观上既无故意,也无过失,主观上也不能阻却它发生。除此之外,本次疫情还受到政府的强烈干预,很多地方对工程开复工时间都有明确要求,有的地方政府甚至要求需经过政府审核批准后才能开复工。而在我国,政府禁令、禁运及政府行为等通常是可归入不可抗力事件范围的。


因此,我们认为,此次疫情属于不可抗力。但是,需要提醒读者注意的是,根据之前与此次疫情类似的“非典”期间的个别案例,少数法官认为“非典”不属于不可抗力。


3、相关部门对本次疫情的定性

目前的疫情还在中国大范围蔓延,对国内人民的生活造成重大影响,而且引发了国外一些机构和国家的担心,甚至一些国家已经采取了一些针对中国的封锁措施的情况下,国内的一些机构已经对此次疫情进行了定性,定性为不可抗力。


如中国国际贸易促进委员会就在有关通知中声明,其可以为相关单位出具不可抗力证明。山西省市场监督管理局在相关通告中直接定义本次疫情为不可抗力。相关部门的认定虽然不能直接被人民法院或仲裁委引用认定为不可抗力,但可以作为建筑企业申请认定为不可抗力的事实依据。


(二)本次疫情是否构成情势变更


退一步讲,如果此次疫情不构成不可抗力,那么其是否可适用情势变更原则呢?所谓情势变更,是指合同有效成立后,因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更,致合同之基础动摇或丧失,若继续维持合同原有效力显失公平,允许变更合同内容或者解除合同。


情势变更在有些方面和不可抗力是一致的,如对于构成履行合同障碍的事由,订立合同时无法预见和发生时无法防止,而且双方均无过错等。


两者的主要区别在于:情势变更原则的适用,并不要求合同无法履行,情势变更后合同即使仍然处于能够履行的状态,但如果履行合同过于艰难,或者需要付出高昂的代价,其结果与订立合同时的目的相违背,按原合同履行必然导致显失公平;


当事人主张适用情势变更原则,必须请求法院作出裁判,而不能当然地导致合同的变更和解除;


不可抗力包含不能预见、不能避免、不能克服三层含义,而情势变更只是因不能预见的事由引起合同基础发生重大变化,这种不能预见事由不限于不可抗力,还包括意外事故及其他事由,而且是否不可避免、不可克服在所不问。

 

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”


根据上文分析,我们认为,此次疫情属于不可抗力。退一步讲,如果本次疫情不被认定为不可抗力,我们认为,至少应属于适用情势变更原则的情形。


因为,此次疫情在订立合同时无法预见,且此次疫情的影响巨大,对建筑企业的工期、人员安排、材料设备的采购等都将产生非常不利的影响,这些不利影响不属于正常的商业风险的范畴,如不作变更,对建筑企业明显不公平。


需要提醒读者注意的是,根据之前“非典”期间的个别案例,有些法官认为“非典”属于应适用情势变更原则调整合同约定的情形。极个别案例认为“非典”既不属于不可抗力,也不能适用情事变更原则。


(三)建筑企业有权申请顺延工期


根据以上分析,本次疫情属于不可抗力。根据《中华人民共和国合同法》 第一百一十七条之规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。建筑企业因为此次疫情影响,不能按照原定时间进行开复工的,有权根据合同约定向发包人或监理人申请顺延工期。当然,如果是建筑企业的原因发生了延误,本应已竣工的工程碰上此次疫情,则建筑企业无权要求就此次疫情申请延期。


在适用情势变更原则的情况下,因本次疫情对建筑企业造成明显不公平的影响,建筑企业也可要求变更合同关于工期的约定,相应的顺延工期。当然,除非双方协商达成一致,建筑企业主张适用情势变更原则,必须请求法院或仲裁委作出裁判,而不能当然地变更合同约定的工期。


04

建筑企业如何申请工期顺延


在适用情势变更原则情况下,需要向法院或仲裁委提出请求,涉及相关的诉讼和仲裁程序,故不作为我们此次讨论的内容。以下我们仅讨论不可抗力情况下,建筑企业如何申请工期顺延。

      

(一)建筑企业申请工期顺延的程序


在发生不可抗力情况下,建筑企业应该按照合同约定提出相关主张。以下根据《示范文本》为例进行整理和说明。


1、不可抗力的通知

建筑企业应当在此次疫情发生后,立即通知发包人和监理人,书面说明此次不可抗力对其造成的影响,尤其是对原定开复工时间和后续工期造成的影响,并提出相应的工期顺延的申请。如建筑企业看到本文时,仍未发出相关通知,建议立即发出。


从目前的情况来看,此次疫情仍在持续发生,建筑企业应根据具体情况向发包人和监理人提交中间报告,我们建议根据政府相关通知及本企业的具体情况来确定提交中间报告的次数和时间,在政府相关部门就开复工时间提出相关通知时提交一次,在发生对工程实施产生重大影响的其他情况时也要相应提交,比如工程所需的材料设备因此次疫情影响已经无法采购等情况。


最后,不可抗力事件结束后28天内应提交最终报告及有关资料。此次疫情的结束应以政府相关主管部门的认定为准,并不是说所有病人全部治愈才算此次疫情的结束,我们认为,如果此次疫情对项目的实施不再存在较大影响时,应视为不可抗力事件的结束。


2、提供必要的证明

由于此次疫情是众所周知的事情,就本次疫情的发生无须提供相关证明。但是,就本次疫情对建筑企业造成的实际影响和损失,建筑企业需要提供相关证明。


3、采取避免和减少工期延误的措施

在本次疫情作为不可抗力的情况下,建筑企业有权要求顺延工期,但也仍有义务要采取措施避免工期的进一步延误。


这些措施主要包括:在原劳务分包企业的劳务工人主要来源于主疫区,不能及时派出足够劳务人员的情况下,积极协调其他地区的劳务分包企业补足相关劳务人员;在原材料设备供应商受影响无法及时供货情况下,积极寻找可替代的供应商;在本企业项目管理人员因感染等情况无法及时到岗情况下,与发包人协商更换相关管理人员;采取相应的赶工技术措施,经发包人同意后实施。


建筑企业在采取上述措施时,应保留相关的证据材料,并及时通知发包人和监理人。有些措施,如赶工措施的采取,应先取得发包人同意。


(二)建筑企业申请工期顺延的期间


1、春节假期不能顺延

本次疫情的全面爆发是在春节假期,且武汉封城也是发生在春节假期。而即便不发生此次疫情,春节期间也是中国大陆工程停工的期间。对于春节假期期间,除非合同另有明确约定,视为包含在原合同约定的工期范围内。故春节假期期间不能作为申请工期顺延的期间。


需要特别注意的是,此处的春节假期不同于国家所谓的法定春节假期。而是指根据工程所处的地理位置和采取的相应施工方案确定的春节假期。受天气的影响,工程的位置越往北,春季开工时间越晚,有些地方的开工时间甚至会推迟到4、5月份。此外,混凝土浇筑等湿作业的时间受气温影响明显,在不适合作业的时间段进行施工,需要增加费用采取冬施措施。因此,还要结合工程是否采取冬施措施等施工方案的情况来确定具体的开复工时间。


具体的春节假期的结束时间点,应结合去年年底工地春节放假之前的会议纪要明确的开复工决议、合同约定、建筑企业的施工方案、当地的施工惯例等事项确定。


2、春节假期后的延期期间需具体情况具体分析

春节假期后可以分两个时间段,第一个时间段是当地政府主管部门明确要求不得开工或复工的时间,这个时间段,建筑企业显然是有权要求顺延工期的。


在当地政府主管部门允许开复工之后的时间段,是否可以申请工期顺延,需要具体情况具体分析。


根据《示范文本》的约定或《中华人民共和国合同法》的规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任。


因此,关键是在当地政府主管部门允许开复工之后,建筑企业是否仍然受此次疫情的影响,不能按时开复工,或是虽然开复工了,但工程的实施仍然受到影响,而减缓了进度。如建筑企业欲申请此时间段的顺延,就需要提供相关证据证明,该工程的实施仍然受到疫情的影响而无法开复工或顺利实施。作为建筑企业,可以从现场受疫情影响不具备施工条件(如被村民封路)、材料设备无法供应(如混凝土搅拌站受疫情影响未开工)、劳务人员受疫情影响无法或不愿意回工地上班等方面提供相关证据。


05

哪些停工费用有权要求发包人分担


我国现行法律并没有对不可抗力所造成的损失如何分担作出规定。因此,一般应按照合同约定来处理,如果合同没有约定,应该按照公平原则来处理。


以《示范文本》为例,不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:


(1)永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担;

(2)承包人施工设备的损坏由承包人承担;

(3)发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失;

(4)因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;

(5)因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担;

(6)承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。


虽然《示范文本》作了以上较为明确的约定,但实际上,仍然不足于涵盖实践中可能遇到的具体问题,我们就实践中容易产生争议的部分具体分析如下:


(一)建筑企业的停工费用包括哪些


根据住房城乡建设部、财政部颁发的《建筑安装工程费用项目组成》(建标[2013]44号)的规定,建筑安装工程费按照费用构成要素划分,包括人工费、材料设备费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。


其中人工费包括计时工资或计件工资、奖金、津贴补贴、加班加点工资及特殊情况下支付的工资;


材料费包括材料原价、运杂费、运输损耗费、采购及保管费;施工机具使用费包括施工作业所发生的施工机械、仪器仪表使用费或其租赁费;企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用。


内容包括:管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险和职工福利费、劳动保护费、财务费等;


利润是指建筑企业完成所承包工程获得的盈利。规费是指按国家法律、法规规定,由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用。包括:社会保险费、住房公积金、工程排污费等;税金是指增值税等。


根据以上费用组成项目的规定,我们整理出以下可能涉及的停工费用:


人工费(劳务人员工资)、材料设备费(一般仅指需要采取特别保管或仓储措施的材料设备中的保管或仓储费用、周转材料租赁费等)、施工机具费用(主要指其中的租赁费、折旧费等)、企业管理费(主要指其中的管理人员工资及相关费用,特殊情况下还包括财务费等费用)、规费(仅在实际发生时)、税金(建筑企业开具发票时需要交纳)。


当然,不同项目处于不同的施工阶段,工程内容亦不相同,涉及的停工费用也会有所区别。


(二)建筑企业的停工费用如何计算


根据法律规定和《示范文本》约定,我们认为,建筑企业的停工损失应仅指其实际支出的直接损失,不包括间接损失和预期利润损失。


因此,建筑企业的停工损失应按其实际支出的费用来计算:劳务人员工资应按其在停工期间实际支出的未进入工程款计算的款项计算;材料设备中的特殊保管和仓储费用,应按停工期间经发包人或监理人签认的费用计算,周转材料的租赁费按实际租赁费用计取;机械租赁费、折旧费等应按停工期间实际支出的租赁费或按规定计提的折旧费计算;企业管理费应仅计算停工期间建筑企业发给本项目专属管理人员的工资,如建筑企业存在垫资等情况的,根据具体情况计算部分财务费用;规费和税金按照实际发生计取。不应该计取利润。


除以上费用外,作为临时设施的活动板房、临时占地等的费用,应按停工期间实际支出计算。


(三)建筑企业的停工费用如何分担


我国法律并未规定不可抗力造成的损失如何分担,《示范文本》也只是要求合理分担,未明确约定分担比例。


我们建议,建筑企业的停工费用明细首先要经过发包人的审核和确认,至于双方各分担多少,我们建议双方协商确定。在确定各自分担比例时,可以着重考虑以下因素:承包人利润率、承包人亏损金额、发包人的承受能力、发包人的获得情况、发包人的损失情况、承包人损失金额的大小、承包人的履约表现、损失大小占承包合同标的额的比例等。


此外,根据《示范文本》的约定,建筑企业在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担,但这些费用不得与上述停工费用重复主张。


06

建筑企业可以索赔哪些疫情增加费用


受此次疫情的影响,工程的施工成本可能会在以下方面增加,这些增加的成本如何分担,需要具体情况具体分析。


(一)防控疫情措施增加费用


如前所述,工程项目开复工后,必须采取政府主管部门要求的防控疫情措施,建筑企业也应根据项目的具体情况采取防控疫情的具体措施,包括完善工地封闭措施、完善人员防控措施、日常监测监控等,这些措施均会导致费用的发生。


我们认为,这些防控措施一方面是为了执行政府主管部门的强制要求,另一方面也是为了减少和防止疫情对项目实施造成影响,此种费用的性质类似于新增了一项非因承包人原因所导致的措施项目,因此,我们建议,此项费用应由发包人承担。


(二)疫情导致的人材机价格上涨增加费用


从目前疫情的发展来看,工程开工后,人材机价格上涨是一个大概率事件。


那么,人材机价格上涨的成本增加应如何分担呢?这是一个复杂的问题。


其一,人材机价格上涨的原因是多方面的。价格上涨是否仅为此次疫情所导致的,有没有其他因素导致人材机价格的上涨,需要分析清楚。但是,事实上,各种因素纠缠在一起,是很难分清的。建筑企业欲主张调整合同价款,需要提供相关证据,证明相关的涨价是此次疫情所导致;


其二,即便涨价是因此次疫情所导致,作为不可抗力影响的一个结果,在合同没有约定、法律没有规定的情况下,发包人是否有义务分担此种涨价损失,肯定存在争议。


鉴于此,我们建议:首先,发承包双方应按照合同约定的人材机调价条款约定处理此次涨价问题,通常施工合同会约定人材机价格涨跌超过一定幅度的情况下,双方可按照合同约定的调价方法调整合同价款;


其次,如合同约定为固定价格,不随人材机价格涨跌而调整,此时需要考虑是否可适用情势变更原则处理,如果价格涨幅严重超出建筑企业预期,不属于正常的商业风险了,我们认为,可以考虑按照情势变更原则处理,建筑企业有权要求变更相应的价格条款;


最后,如因为各方面条件限制,无法适用情势变更原则处理,且价格涨幅确实令建筑企业遭受重大损失,可考虑按照公平原则处理,由发包人适当承担部分涨价损失。


(三)管理费用的增加


由于疫情的影响,各项生活服务项目、生活物资、办公用品等亦可能发生较大涨幅,因此导致建筑企业的施工成本增加,对于此种费用的增加,由于比较琐碎,具体金额难于计算,因果关系也难于判断,占工程款的比例不高,且由发包人承担此种费用没有明确的法律和合同依据,我们认为,此种费用的增加应由建筑企业自行承担。


07

建筑企业是否有权解除合同


在此次疫情的影响下,建筑企业是否有权解除工程承包合同,需要从合同约定和法律规定两方面来分析。


(一)合同约定的解除条件是否成就


根据《示范文本》的约定,因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的,发包人和承包人均有权解除合同。


从目前疫情发展和防控的情况来看,很难达到超过84天无法履行合同的情况,何况该84天应从春节假期(工程项目的春节假期,不是指统一的春节法定假期)结束起算。


因此,我们认为,除非发生特别意外的情况,此次疫情的影响难于达到解除合同的程度。


(二)法律规定的解除条件是否成就


根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定,因不可抗力致使不能实现合同目的,当事人可解除合同。


此处的关键是如何认定不能实现合同目的,对于建筑企业来说,其合同目的在于通过其施工行为获得相应的工程款,获得预期的利润。


如果因为不可抗力的影响,建筑企业无法进行施工,且其无法施工的状态持续比较长,导致其当初订立合同所依据的相关条件发生重大变化,如其资质发生变化、管理人员发生重大变化、财务状况发生重大变化、设备持有情况发生重大变化、相应的关键材料设备供应情况发生重大变化,致使其无法再进行施工的,建筑企业有权要求解除合同。


此外,如果因为不可抗力的影响,致使建筑企业履行承包合同无利益,尤其是在人材机价格因为疫情发生超出预期的大幅上涨,而发包人不同意调整合同价款,建筑企业无法继续履行合同时,应允许建筑企业解除合同。当然,如果价格的上涨尚未超出正常的预期,属于正常的商业风险,应不允许建筑企业解除合同。


基于诚实信用原则,为了维护建筑市场的稳定,我们认为,建筑企业解除权应该受到严格控制,除非确实因为此次不可抗力致使其无法实现合同目的,否则建筑企业应无权解除合同。


(三)合同解除后的处理


根据《示范文本》的约定和相关实践经验,我们认为, 因不可抗力解除合同后,应主要处理如下问题:双方应就合同解除前承包人完成的工作进行价款结算;就承包人为工程订购的并已交付给发包人,或发包人有责任接受交付的材料、工程设备和其他物品的价款进行结算;就退货、撤离工地、遣散承包人人员的费用等进行结算;已完工程质量的检查和记录;工地和相关设备物资交接;相关工程资料的交接等。


08

建筑企业如何处理与分供分包方的关系


面对此次严重疫情,作为建筑企业,不仅应该关注其与发包人之间的关系,还应该注意正确处理其与相关分供分包方的关系。我们建议,建筑企业在处理与分供分包方的关系时,应注意以下几点:


(一)友好协商,共克时艰


一个优秀的建筑企业,应该是一个市场信誉良好,重承诺、守信用的企业。由于此次疫情的影响,建筑企业的收款可能受到一定影响,这也将影响建筑企业对下游分供分包商的付款。我们建议,建筑企业应与相应的分包分供商友好协商,就付款等事宜协商达成一致,共担风险和损失,避免采取一味拖欠、隐瞒等不诚信手段进行经营。


(二)梳理分包分供合同约定


针对此次疫情的影响,分供分包合同中约定的供货时间、分包工期、价格、付款时间、标的数量等均可能受到影响,建筑企业应根据具体项目的情况,对于分供分包合同中相关约定事宜与实际不再相符的部分进行梳理,提出相应的处理方案,并及时通知相关的分包分供方,涉及到合同内容变化的,必要时应办理相应的合同变更手续或签订补充协议就相关变更情况进行约定。


(三)慎重更换分包分供方


对于受到疫情影响无法及时履行合同义务的分包分供方,应首先尽力协商其解决现实困难,恢复合同履行能力。对于确实严重影响到工程实施的分供分包方,方可采取合同解除等措施。更换分包方时,应注意完善相关手续,对于分包方已经实施完成的部分,应由双方及时书面确认相应的工程量、完成部位及界面划分,避免发生新旧分包交接不清的情况。对于原分包施工存在的质量问题,应在交接时予以注明,并应写清原分包明确放弃自行修复、同意由建筑企业指定新的分包修复等内容。


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建筑企业如何发放此次疫情停工期间工资


(一)如何发放本企业项目管理人员工资


此次疫情停工期间,建筑企业应结合各地最近新出台的疫情防控相关规定以及本企业内部项目部员工薪酬管理制度的规定向项目管理人员发放工资。


一般来说,根据管理岗位工作性质和内容的不同,工程施工项目管理人员的工资是由固定工资部分和浮动工资部分组成的。其中,固定工资一般由基础工资、岗位工资、工龄工资、职称工资构成,而浮动工资一般包括绩效工资和年终奖。


结合最近新出台的疫情防控相关规定,以北京为例,根据人力资源社会保障部办公厅2020 年 1 月 24 日发布的《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》 (人社厅发明电〔2020〕5 号)以及北京市人力资源和社会保障局2020 年 1 月23 日发布的《关于做好疫情防控期间维护劳动关系稳定有关问题的通知》(京人社劳字〔2020〕 11 号)的规定,企业因受疫情影响导致停工停产的,未超过一个工资支付周期(最长三十日)的,应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的,可以根据职工提供的劳动,按照双方新约定的标准支付工资;企业没有安排职工工作的,应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付职工生活费,生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。


那么也就是说,此次疫情停工周期在三十日以内的,建筑企业应按照正常工作时间向项目管理人员支付工资;此次疫情停工周期超过三十日而企业又没有安排职工在工作的,建筑企业应当按照当地最低工资标准的70%支付生活费。


另外,笔者认为由于建筑企业项目管理人员的工资往往与项目工程的竣工验收情况以及本企业的经济效益等因素挂钩,具有特殊性,因此建筑企业可以考虑结合上述疫情防控的相关规定,按照项目管理人员在本企业工作年限按一定比例扣发岗位工资,工龄工资照发,不发基础工资和职称工资以及浮动工资。


当然,项目管理人员如果在停工期间根据工地实际情况实施了与本岗位工作内容相关的如现场维护、安全检查等工作内容,建筑企业仍应按照劳动合同以及本企业内部项目部员工薪酬管理制度的规定发放工资。


(二)如何发放劳务工人工资


此次疫情停工期间,建筑企业对劳务分包企业的劳务分包工程款应按照劳务分包合同约定发放。


虽然按法律规定,我国的劳务用工企业要求必须与劳动者签订劳动合同,按照劳动合同发放工资。但是,实际上大部分劳务分包企业与劳动者的劳动关系都不是太固定,基本是按其实际出勤天数或完成的工程量发放工资,如果没有出勤或完成工程量,是不发放工资的。


与之相对应的是,大部分工程的劳务分包合同是按照其实际完成的劳务分包工程量和提供的辅助材料设施的数量来计算劳务分包合同报酬的,如果工程停工,除非发生停窝工损失,导致劳务分包企业需要向停窝工的工人发放工资的情况,否则建筑企业是不需要向劳务分包企业给付停工期间劳务分包工程款的。


当然,在停工期间,如果因为工地看管等需要,部分劳务工人仍在出勤的,应按照约定或相关实际通过劳务分包合同向相关工人发放工资。


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我们的建议


当前,新冠疫情牵动着全国人民的心,疫情防控也处于关键阶段。不管是政府部门,还是企业,或是个人,都表现出了积极主动作为的坚定态度。


虽然建筑企业将可能因此次疫情遭受重大损失,但是,此次疫情的影响是全局性的,作为发包人,也难以置身其外,尤其是身处旅游、餐饮、运输、外贸等受疫情影响严重行业的企业。


因此,我们建议,承发包双方应相互体谅、相互支持、共渡难关,和气方能生财,如果出现相关争议,双方应和平协商解决,我们不希望此次疫情引发承发包双方任何不能和平解决之争议。


非常时期,有些保险公司针对此次疫情特别推出了相关的保险产品,为感染新冠病毒的病人提供相关爱心保险,包括意外身故、意外伤残等保险责任,为了降低员工和劳务工人感染给建筑企业带来的经济压力,建议必要时可考虑投保相关保险。

 
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